安陆市烟草专卖局充分发挥诚信互助小组实效

上述情形越来越不适应党的十一届三中全会以后的改革开放实际。

这一名词本身隐含着一种立法至上主义的视角，让人误以为行政权不过是立法机关意志的运用。《全案》初稿纲领九一开始规定紧急命令，必求国会之允诺，[34]但国民党很快便作了修正，彻底删除了纲领九，并说明其理由：国事多难之秋，无紧急命令权，固属危险。

[36]在我看来，国民党人在外交事务上给予总统以更多自由裁量权，非出于其理论原理，而是与1913年中国所处的国际政治环境密切相关。新共和党较为亲国民党，进步党内的一些骨干分子也与国民党意见相近，最终结果是宪法起草委员会议决的《天坛宪草》之内容多为该党（国民党）从来所主张之意见。由于人数较少，国会委员会在行使国会职权的时候，实际上有可能成为一个实际上的内阁，对具体的行政事务提出自己的意见。例如1913年的癸丑报灾即由袁世凯以一系列命令造成。然而，两百多年来，总统的权力日益增大，实际上已经越出了原有的宪法体制。

而只有在那些动态的争议中，我们才能深入把握各派政治势力对于行政专权的理解。[25]换言之，在袁世凯看来，南京临时政府的建立还不能说是民国的开始。[38](P83)该原则的实质就是要求行政主体在行使某项行政职权前，必须将其对行政相对人的损害与达成行政目的所可能获得的利益进行衡量，只有后者重于前者时才能行使。

其行政裁量除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定之裁量范围。如果撤销违法行政行为会严重损害公共利益，则违法的行政行为并不能撤销，而只能采取其他补救措施，对于需要采取的补救措施，则完全可以通过调解确定。对于违法行政行为而言，如果仅仅是程序违法，完全可以在取得行政复议申请人谅解的情况下继续保留。因而从行政权不可处分原理中不能推导出行政主体不具有实体处分权的结论。

与法律赋予相对人权利是为了维护个人利益类似，法律赋予行政主体职权的根本目的乃是为了维护和促进公共利益，在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉。我国当前的行政复议调解范围仅限于针对行使自由裁量权的具体行政行为，即主要针对合理性存在争议的具体行政行为，而不包括合法性也存在争议的具体行政行为。

(二)行政复议调解的原则 行政复议调解的运行，应当遵循以下原则： 1.自愿原则。该规定中，民事权利即为实体权利，对应的即为诉讼权利。行政复议调解制度与现代法律文化精神也高度契合，现代法律文化的核心概念就是选择、同意、自由和个人权利。综上所述，行政主体行使实体处分权，是通过对行政行为进行变更、撤销等方式实现的，依然是运用行政权的结果，并不构成对行政权的抛弃或者转让。

  注释: ①参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第492页。对于合法的行政行为而言，如果违反了比例性原则，同样可以被撤回。如叶必丰教授指出：行政法主体一般不得处分其权利，只有相对人能依法抛弃某些权利，行政法权利的处分是非常有限的。[23](P469)行政裁量权在现代法治中具有重要地位，已经成为现代法治必不可少的一部分，现代法治并不是当然地排斥行政裁量，恰恰相反，行政裁量的存在，正是现代法治的必要补充和必然要求。

[17](P141)因此，行政职权是所有行政活动的基础，一切行政行为以行政职权为基础，无职权即无行政。但就负担行政行为而言，行政主体通过行政行为而享有了一定的实体权利，如通过罚款的设定，行政主体获得的实体权利乃是取得罚款的权利。

但在该事件中，有关行政主体并未对参与该事件的相对人进行处罚，实际上乃是暂时放弃了相关职权的行使。⑥参见最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。

一方面，根据公共参与原则，在行政复议申请人充分参与案件的情况下，行政复议被申请人完全可能接受申请人的观点，从而改变自己在事实认定甚至法律适用方面的看法，进而改变之前对具体行政行为是否合法的判断。而实践证明，行政复议调解有助于化解矛盾，避免行政纠纷的进一步发展和升级，从而可以避免行政主体在解决行政纠纷方面投入更多的财力和人力，换言之，调解手段可能会更有利于公共利益的维护。另一方面，根据利益衡量理论，行政行为的作出、改变等均应符合公共利益的需要，只要不违反公共利益，行政行为无论是否合法，其存废以及变更等问题都具备一定的讨论空间。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也明确指出，应更多采用调解方法，综合运用各种方法，将矛盾化解在基层。调解的本质内容是双方合意，因此，无论是复议调解程序的启动，还是调解的结果等均应以双方当事人自愿为前提。调解原则   一、行政复议调解的现实需求与立法回应 法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

行政权不得处分虽然是应当坚持的原理，但以其为基点并不能推导出行政纠纷不可调解的结论。在行政职权的行使过程中，必须对是否有利于公共利益进行衡量和判断。

2.不违反公共利益原则。换言之，公众参与理论并不能为行政复议调解提供全部的正当性，而依然需要其他理论的支持。

行政权不得处分并无不当。对此，我们首先从剖析两者的具体含义入手： 行政权不得处分作为一项原理在学界被普遍认可，这一原理的基本含义就是行政主体不能抛弃或转让其权力。

(二)利益衡量理论 利益衡量，是指国家的有关机关在法律所确认的利益之间发生冲突时，对冲突的利益进行权衡和取舍的活动。但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。①行政权不得处分原理决定了行政纠纷不可调解，这一结论的成立基于两个假设：一是当事人具有实体处分权是案件调解的前提。在行政权力日益扩张并成为国家权力中心的现代社会，从制度上保证公众参与到行政过程中来，不仅是保护公民合法权益的重要手段，也是实现权利制约权力的需要。

行政复议调解制度具有理论上的正当性，一方面，行政权不得处分原理并不能推导出行政纠纷不可调解的结论，另一方面，公众参与理论与利益衡量理论又为行政复议调解的正当性注入了正面元素。④参见Vgl. F. Ossenbühl, Die Quellen des Verwaltungsrechts in Erichsen/Martens: 9. Aufl., Allgemeins Verwaltungsrecht, 1992, p101. 转引自吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第50页。

[29]正因如此，行政机关必须改变传统的单方管制观念，而允许相对人能够参与行政任务的执行或相互合作。就授益行政行为而言，因为是赋予相对人利益，因而，行政主体通常只有义务而无实体权利。

我国台湾地区的行政诉讼法第219条规定：当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。  结语 在我国，行政纠纷不可调解的错误论调在过去很长一段时间内都占据着主流地位，这也直接导致了我国《行政复议法》中调解制度的阙如。

[35](P302)因此，就利益与权利的关系而言，利益是权利的目的和基础。和为贵思想在中国有着悠久的历史，先贤几千年前就提出礼之用，和为贵。由于行政复议与行政诉讼的同质性，行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。在既有权利上设定限制的权利。

所谓实体处分权，乃是对实体权利进行处分的权利的简称。④在特定情况下，如果某一行政职权的运用无益于维护公共利益，那么对该职权的运用予以限制甚至暂时性的放弃行使就是十分必要的。

比例性原则，又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。因而，对于行政主体而言，职权行使的根本目的就是维护和促进公共利益。

[3](P38)从而可能形成双赢的局面，真正做到案结事了。案件能否调解，基本的前提是当事人具有实体上的处分权。